Решение Челябинского УФАС России от 28.01.2011 г № Б/Н
Комиссия по контролю в сфере размещения заказов Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – Комиссия) в составе:
| Председателя Комиссии: | Сапрыкиной Н.В. | заместителя руководителя Челябинского УФАС России; |
| Членов Комиссии: | Шаповал А.О. | специалиста 1 разряда отдела контроля государственного и муниципального заказов Челябинского УФАС России, |
| Журавлевой А.В. | специалиста 1 разряда отдела контроля государственного и муниципального заказов Челябинского УФАС России, |
рассмотрев жалобу ЗАО «Брижанин и партнеры» в присутствии:
, представителя Министерства промышленности и природных ресурсов Челябинской области (доверенность № 1/327 от 25.10.2010 года);
, представителя Министерства промышленности и природных ресурсов Челябинской области (доверенность № 1/2 от 11.01.2011 года);
, представителя Главного управления материальных ресурсов Челябинский области (доверенность № 8 от 25.01.2011 года);
, представителя Главного управления материальных ресурсов Челябинской области (доверенность № 4 от 11.01.2011 года);
, представителя ЗАО «Брижанин и партнеры» (решение № 1 от 22.11.2007 года),
Установила:
В Управление Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области поступила жалоба ЗАО «Брижанин и партнеры» (далее – заявитель).
Согласно представленным документам Главное управление материальных ресурсов Челябинской области (далее — Уполномоченный орган) по заявке Министерства промышленности и природных ресурсов Челябинской области (далее – заказчик) проводило открытый конкурс на оказание услуг по квалифицированной юридической помощи, оказываемой на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном Федеральным законом от 31.05.2002 года № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», для государственных нужд Челябинской области в целях защиты прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.
Начальная (максимальная) цена контракта – 35 000 000, 00 рублей.
Государственный контракт на оказание услуг по квалифицированной юридической помощи, оказываемой на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном Федеральным законом от 31.05.2002 года № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», для государственных нужд Челябинской области в целях защиты прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию не заключен.
В жалобе заявитель указал на то, что заказчиком неправомерно ограничен круг участников размещения заказа, так как закупка осуществляется среди лиц, получивших статус адвоката.
Представители заказчика, уполномоченного органа с доводами жалобы не согласились и пояснили следующее.
В соответствии с пунктом 4 статьи 2 Федерального закона от 31.05.2002 года № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» представителями органов государственной власти в гражданском и административном судопроизводстве, судопроизводстве по делам об административных правонарушениях могут выступать только адвокаты, за исключением случаев, когда эти функции выполняют работники, состоящие в штате указанных органов, если иное не установлено федеральным законом.
Указанным Федеральным законом предусмотрено, что для приобретения статуса адвоката, дающего право участвовать в судопроизводстве в качестве представителя доверителя, необходим определенный уровень юридического образования, стаж работы по юридической специальности или стажировка в адвокатском образовании и т.д. Исходя из изложенного, выбор в качестве лиц, оказывающих юридическую помощь, - адвокатов, предполагает получение качественных юридических услуг, качество которых гарантировано федеральным законом, в том числе страхование их ответственности.
Представитель уполномоченного органа пояснил, что обеспечение гарантии должно быть перечислено до заключения муниципального контракта.
Изучив представленные материалы, заслушав пояснения представителей заказчика, уполномоченного органа, заявителя, руководствуясь статьей 17 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о размещении заказов), Комиссия Челябинского УФАС России пришла к следующим выводам.
1.Согласно извещению о проведении конкурса, предметом конкурса является оказание услуг по квалифицированной юридической помощи, оказываемой на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном Федеральным законом от 31.05.2002 года № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», для государственных нужд Челябинской области в целях защиты прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.
Помимо этого и предмет контракта в своем наименовании (оказание исполнителем услуг заказчику по квалифицированной юридической помощи, оказываемой на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном Федеральным законом от 31.05.2002 года № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», для государственных нужд Челябинской области в целях защиты прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию) фактически изложены требования к участникам размещения заказа, а именно наличие статуса адвоката.
Указание в предмете торгов, а также в конкурсной документации (пункт 18 информационной карты) требования к участникам размещения заказ о наличии статуса адвоката является нарушением части 1 статьи 11, пункта 10 части 4 статьи 22 Закона о размещении заказов.
Кроме того, действующее законодательство РФ не содержит требования к лицам, оказывающим юридические профессиональные услуги статуса адвоката.
Вместе с тем, Арбитражный процессуальный кодекс РФ, Гражданский процессуальный кодекс РФ также не содержит требования к представителям в суде наличие статуса адвоката.
Статья 49 Уголовно-процессуального кодекса РФ предусматривает, что в представителем со стороны обвинения является защитник. Защитник - лицо, осуществляющее защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. В качестве защитников допускаются адвокаты. Следовательно, представителя в уголовном судопроизводстве могут быть и иные лица, не имеющие статуса адвоката.
Однако из содержания конкурсной документации следует, что наличие статуса адвоката обязательно при оказывании юридических услуг.
В соответствии с частью 1 статьи 8 Закона о размещении заказов, Участником размещения заказ может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель.
В действующем законодательстве и в конкурсной документации отсутствует определение квалифицированной юридической помощи.
Однако, согласно конкурсной документации, участником размещения заказа по оказанию квалифицированной юридической помощи могут быть: адвокатский кабинет, коллегия адвокатов, адвокатское бюро и юридическая консультация.
Следовательно, юридическое лицо, которое имеет в своем штате адвокатов, не может быть участником размещения заказа.
Таким образом, установив неправомерные требования к участникам размещения заказа, заказчик ограничил круг числа участников размещения заказа, что запрещается частью 2 статьи 8 Закона о размещении заказов, части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.
2.В соответствии с частью 2, пунктом 4 части 4 статьи 22 Закона о размещении заказов конкурсная документация должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом к качеству, техническим характеристикам услуг, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия оказываемых услуг потребностям заказчика, место, условия и сроки оказания услуг.
Таким образом, указанная информация позволяет довести до неопределенного круга лиц сведения о потребности заказчика в выполняемых работах и сроках ее выполнения, что в свою очередь позволяет участникам размещения заказа сформировать цену своего предложения на конкурсе с учетом объема и сроков выполнения работ.
Тем самым реализуются цели и принципы законодательства о размещении заказов в частности прозрачности размещения заказа, равного участия в торгах и недопустимости создания преимущественных условий участия в торгах.
Однако в конкурсной документации отсутствуют требования к качеству услуг.
Вместо требований к услугам в информационной карте конкурсной документации имеется пункт 4, содержащий перечень видов оказываемых услуг, из содержания которого невозможно определить объем и требования к оказываемым услугам.
Кроме того, данный перечень содержит такие понятия как правовое сопровождение (пункты1, 13, 14), правовая поддержка (пункт 8), правовая помощь (пункт 11), а именно:
осуществление правового сопровождения процессов подготовки документов, в том числе на соответствие нормам международного права и законодательства иностранных государств, действий (в том числе по заключению сделок) органов государственной власти Челябинской области, их должностных лиц в целях обеспечения их соответствия международному праву законодательству иностранных государств и т.д.;
правовая поддержка при совершении органами государственной власти Челябинской области сделок по законодательству РФ, а также внешнеэкономических сделок (в том числе инвестиционных контрактов) в соответствии с законодательством иностранных государств;
оказание правовой помощи промышленным предприятиям, расположенным на территории Челябинской области, в рамках оказания содействия их развитию, сохранению промышленного потенциала и недопущению банкротства;
осуществление правового сопровождения процесса предоставления государственных гарантий Челябинской области в рамках поддержки инвестиционной деятельности, а также по вопросам выделения субсидий по социально-значимым мероприятиям.
Однако действующее законодательство РФ не предусматривает таких понятий как правовая поддержка, правовая помощь и правовое сопровождение.
Кроме того, того указанные положения пункт 4 информационной карты конкурсной документации могут включать в себя различный набор услуг, например, устные консультации либо письменные заключения, которые могут быть с подготовкой процессуальных документов либо без таковых, с участием в судебном процессе или без участия, с участие в исполнительном производстве (без участия в исполнительном производстве).
В данном случае невозможно определить какой перечень услуг должен осуществляться при каждом правовом действии (например подпункт 9 пункта 4 информационной карты).
Кроме того, невозможно установить количество предприятий, органов государственной власти, которым необходимо обеспечить правовую поддержку, объем услуг, оказывающих предприятиям и органам государственной власти.
Вместе с тем, пункт 5 информационной карты конкурсной документации предусматривает объем и сроки оказания услуг по согласованию с заказчиком, что не позволяет определить количество работ и сроки, за которые необходимо выполнить определенный объем работ.
Пункт 11 информационной карты конкурсной документации устанавливает место оказания услуг — территория РФ, а также ближнее и дальнее зарубежье.
Однако из указанного пункта невозможно определить конкретное место оказания услуг.
Таким образом, конкурсная документация, в нарушение части 2, пункта 4 части 4 статьи 22 Закона о размещении заказов, не содержит требований к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия оказываемых услуг потребностям заказчика, место и сроки оказания услуг.
3.В соответствии с пунктом 4.2 части 4 статьи 22 Закона о размещении заказов, конкурсная документация должна содержать форму, сроки и порядок оплаты товара, работ, услуг.
Пункт 13 информационной карты конкурсной документации предусматривает, что оплата производится ежемесячно, путем безналичного перечисления денежных средств равными частями не позднее 10 банковских дней с момента подписания сторонами акта об оказанных услугах.
В соответствии с пунктом 4.1 проекта государственного контракта, оплата производится ежемесячно не позднее 5 числа месяца, следующего за отчетным, исполнитель направляет заказчику для подписания акт об оказанных услугах за истекший отчетный месяц в двух экземплярах с описанием оказанных в течение отчетного месяца услуг и отражением суммы ежемесячного вознаграждения исполнителя.
Таким образом, в нарушение пункта 4.2 части 4 статьи 22 Закона о размещении заказов, конкурсной документацией не определен четкий порядок оплаты услуг, в результате чего невозможно определить как оплачиваются услуги за определённый выполненный объем и период времени.
Следовательно оплата может производится вне зависимости от объема фактически оказанных услуг.
4.Пункт 7 информационной карты конкурсной документации предусматривает дополнительный объем гарантии, установленный в денежном выражении в размере 3 000 000, 00 рублей.
Согласно пояснениям уполномоченного органа, указанные денежные средства должны быть перечислены до заключения контракта.
Вместе с тем, в конкурсной документации (пункт 6 информационной карты) предусмотрен объем предоставления гарантии качества услуг — исполнитель безвозмездно (за свой счет) приводит в соответствие с изменившимся законодательством результат ранее оказанных для заказчика услуг, указанных в конкурсной документации и проекте государственного контракта.
Действующее законодательство Постановление правительства РФ от 10.09.2009 года № 722 г. Москва «Об утверждении Правил оценки заявок на участие в конкурсе на право заключить государственный или муниципальный контракт на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд» предусматривает, что объем предоставления гарантий качества товара, работ, услуг — это совокупный объем расходов участника конкурса, с которым заключается государственный (муниципальный) контракт, осуществляемых в случае наступления гарантийных обязательств.
Таким образом, гарантийное обязательство должно предусматривать случаи , при которых наступают гарантии обязательства.
Однако ситуации наступления гарантийных обязательств не предусмотрены конкурснойй документацией.
Содержание пункта 6 информационной карты свидетельствует о том, что речь идет о ненадлежащем исполнении обязательств, то есть о гарантийном случае.
Пунктом 7 информационной карты конкурсной документации не определены гарантийные обязательства, из содержания данного пункта, в нарушение пункта 2 части 4 статьи 22 Закона о размещении заказов, невозможно определить объем и условия возмещения денежных средств при возникновении гарантийных обязательств.
Согласно конкурсной документации Заказчиком определены критерии оценки заявок по таким показателям как:
опыт оказания услуг адвокатами, находящихся в штате (членстве, партнерстве) участника конкурса, в международных коммерческих арбитражах (в том числе за рубежом), судах иностранных государств;
количество адвокатов, находящихся в штате (членстве, партнерстве) участника конкурса;
наличие у адвокатов, находящихся в штате (членстве, партнерстве) участника конкурса гражданско-правовой и уголовно-правовой специализации.
Однако, проект государственного контракта не содержит условия о том, что услуги должны осуществляться лицами,
Частью 7 статьи 28 Закона о размещении заказов определено, что порядок оценки заявок на участие в открытом конкурсе устанавливается Правительством РФ. При установлении порядка оценки заявок на участие в конкурсе Правительством РФ предусматриваются виды критериев из указанных в части 4 настоящей статьи, их содержание и значимость таких критериев в зависимости от видов товаров, работ и услуг.
С 01 ноября 2009 года вступили в законную силу Правила оценки заявок на участие в конкурсе, утвержденные Постановлением Правительства РФ № 722 от 10 сентября 2009 года (далее — Правила оценки заявок).
Информационная карта конкурсной документации предусматривает перечень видов оказываемых услуг, например таких как, подготовка документов, представление интересов органов государственной власти Челябинской области в Конституционном суде, арбитражных судах, федеральном суде общей юрисдикции, представление интересов органов государственной власти Челябинской области по уголовным делам, в частности при участии Челябинской области, органов государственной власти Челябинской области в таких делах в качестве гражданского истца или потерпевшего, правовое сопровождение подготовки соглашений, заключаемых органами государственной власти Челябинской области с международными организациями, иностранными государствами или муниципалитетами и т. д.
С учетом предмета конкурса и перечня оказываемых услуг и пояснений заказчика, следует, что у Министерства промышленности и природных ресурсов Челябинской области имеется потребность именно в оказании юридических квалифицированных услуг.
В настоящее время законодательством РФ не предусмотрено исчерпывающего перечня субъектов оказания юридической квалифицированной помощи, а также положения о том, что юридические услуги могут оказывать только адвокаты.
Кроме того ряд федеральных законов РФ предусматривает положения о лицах, которые могут выступать в судах:
статья 35 Гражданского процессуального кодекса РФ - лицами, участвующими в деле, являются стороны, третьи лица, прокурор, лица, обращающиеся в суд за защитой прав, свобод и законных интересов других лиц;
статья 40 Арбитражного процессуального кодекса РФ - лицами, участвующими в деле, являются: стороны, заявители и заинтересованные лица - по делам особого производства, по делам о несостоятельности (банкротстве), третьи лица, прокурор, государственные органы, органы местного самоуправления, иные органы и организации, граждане, обратившиеся в арбитражный суд;
статья 49 Уголовно-процессуального кодекса РФ - защитник - лицо, осуществляющее защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. В качестве защитников допускаются адвокаты
Таким образом, с учетом вышеперечисленного можно сделать вывод о том, что юридические услуги могут оказываться не только адвокатами.
Вместе с тем, существует проект федерального закона «Об оказании юридической квалифицированной помощи», согласно которому субъектами оказания квалифицированной юридической помощи на постоянной профессиональной основе могут быть только физические лица, имеющие в соответствии с законодательством Российской Федерации статус адвоката, нотариуса, патентного поверенного либо ученую степень кандидата или доктора юридических наук, а также в предусмотренных законодательством Российской Федерации случаях их профессиональные образования, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Однако, пункт 18 информационной карты конкурсной документации устанавливает обязательные требования к участникам размещения заказа, а именно участник размещения заказа должен соответствовать требованиям, предъявляемым законодательством РФ к лицам, осуществляющим оказание услуг — статьи 20-24 Федерального закона от 31ю05ю2002 года № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре РФ (далее — Закон об адвокатуре).
Согласно Закону об адвокатуре, адвокатом является лицо, получившее статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Статус адвоката в Российской Федерации вправе приобрести лицо, которое имеет высшее юридическое образование, полученное в имеющем государственную аккредитацию образовательном учреждении высшего профессионального образования, либо ученую степень по юридической специальности. Указанное лицо также должно иметь стаж работы по юридической специальности не менее двух лет либо пройти стажировку в адвокатском образовании.
Таким образом, в соответствии с конкурсной документацией, лицо, которое имеет высшее юридическое образование, полученное в имеющем государственную аккредитацию образовательном учреждении высшего профессионального образования, стаж работы по юридической специальности например 1 год и 10 месяцев и не имеет статус адвоката не может быть участником размещения указанного заказа.
Следовательно, установив в конкурсной документации требования о возможности оказания юридических услуг только адвокатами, заказчик ограничил круг участников размещения заказа, что является нарушением части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.
2.В соответствии с частью 2, пунктом 4 части 4 статьи 22 Закона о размещении заказов, конкурсная документация должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика, место, условия и сроки поставки товара, выполнения работ, оказания услуг.
Однако, конкурсная документация не содержит полного объема работ, место оказания услуг и сроки, за которые необходимо выполнить определенный объем работ.
Пункт 4 информационной карты конкурсной документации предусматривает виды оказываемых услуг, например:
пункт 11 - оказание правовой помощи промышленным предприятием, расположенным на территории Челябинской области, в рамках оказания содействия их развитию, сохранению промышленного потенциала и недопущению банкротства.
Однако из указанного пункта невозможно сделать вывод о количестве предприятий, перечне работ, которые необходимо выполнить, а также невозможно определить что именно подразумевается под правовой помощью.
пункт 13 — осуществление правового сопровождения процесса предоставления государственных гарантий Челябинской области в рамках поддержки инвестиционной деятельности, а также по вопросам выделения субсидий по социально-значимым мероприятиям.
Указанный пункт также не раскрывает понятия правового сопровождения, объема работ и место их оказания.
Кроме того, пункт 5 информационной карты конкурсной документации предусматривает объем и сроки оказания услуг по согласованию, что не позволяет определить количество работ и сроки, за которые необходимо выполнить определенный объем работ.
Пункт 11 информационной карты конкурсной документации устанавливает место оказания услуг — территория РФ, а также ближнее и дальнее зарубежье.
Однако из указанного пункта невозможно определить конкретное место оказания услуг.
Таким образом, конкурсная документация, в нарушение части 2, пункта 4 части 4 статьи 22 Закона о размещении заказов, не содержит требований к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия оказываемых услуг потребностям заказчика, место и сроки оказания услуг.
3.В соответствии с пунктом 4.2 части 4 статьи 22 Закона о размещении заказов, конкурсная документация должна содержать форму, сроки и порядок оплаты товара, работ, услуг.
Пункт 13 информационной карты конкурсной документации предусматривает, что оплата производится ежемесячно, путем безналичного перечисления денежных средств равными частями не позднее 10 банковских дней с момента подписания сторонами акта об оказанных услугах.
В соответствии с пунктом 4.1 проекта государственного контракта, оплата производится ежемесячно не позднее 5 числа месяца, следующего за отчетным, исполнитель направляет заказчику для подписания акт об оказанных услугах за истекший отчетный месяц в двух экземплярах с описанием оказанных в течение отчетного месяца услуг и отражением суммы ежемесячного вознаграждения исполнителя.
Таким образом, в нарушение пункта 4.2 части 4 статьи 22 Закона о размещении заказов, конкурсной документацией не определен четкий порядок оплаты услуг, следовательно оплата может производится вне зависимости от объема оказываемых услуг.
4.Согласно части 2 статьи 470 Гражданского кодекса РФ, в случае, когда договором купли-продажи предусмотрено предоставление продавцом гарантии качества товара, продавец обязан передать покупателю товар, который должен соответствовать качеству товара в течение определенного времени, установленного договором (гарантийного срока).
В соответствии с пунктами 14 и 15 части 4 статьи 22 Закона о размещении заказов конкурсная документация должна содержать критерии оценки заявок на участие в конкурсе, устанавливаемые Заказчиком в соответствии с частью 4 статьи 28 настоящего закона и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в Конкурсе.
Так, в соответствии с частью 4 статьи 28 Закона о размещении заказов для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в заявках на участие в конкурсе, конкурсная комиссия должна оценивать и сопоставлять такие заявки по цене контракта и иным критериям, указанным в конкурсной документации. При размещении заказа на оказание услуг критерием оценки заявок на участие в конкурсе помимо цены контракта может быть объем гарантии качества товара, работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса.
При этом, конкурсная комиссия при оценке и сопоставлении заявок на участие в конкурсе в соответствии с таким критерием, как качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг, вправе оценивать деловую репутацию участника конкурса, наличие у участника конкурса опыта выполнения работ, оказания услуг, наличие у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых ресурсов и иные показатели, необходимые для выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, в том числе объем гарантии услуг, в случае, если это установлено содержащимся в конкурсной документации порядком оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе (часть 4.1 статьи 28 Закона о размещении заказов).
Так, в пункте 7 информационной карты конкурсной документации Заказчиком установлено, что содержанием такого критерия оценки заявок на участие в открытом Конкурсе является объем гарантий в денежном выражении в размере 3 000 000, 00 рублей.
Однако, в нарушение пункта 15 части 4 статьи 22 Закона о размещении заказов, конкурсная документация не содержит порядок оценки заявок на участие в конкурсе по указанному критерию.
Решила:
1.Признать доводы жалобы ЗАО «Брижанин и партнеры» на действия заказчика при проведении открытого конкурса на оказание услуг по квалифицированной юридической помощи, оказываемой на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном Федеральным законом от 31.05.2002 года № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», для государственных нужд Челябинской области в целях защиты прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию обоснованными.
2.Признать в действиях заказчика нарушения части 2, пунктов 4, 15 части 4 статьи 22 Закона о размещении заказов, части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.
3.Выдать заказчику предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.
4.Передать материалы и документы должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области для возбуждения дела об административном правонарушении.
Председатель Комиссии
Н.В. Сапрыкина
Члены Комиссии
А.О. Шаповал
А.В. Журавлева
Приложения
2011-01-28 Приложение к Решению от 28 января 2011 года № Б/Н