Решение Челябинского УФАС России от 14.07.2010 г № Б/Н
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – Челябинское УФАС России) по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее — Комиссия) в составе:
Председатель Комиссии:
Семенова Е.Г. – заместитель руководителя Челябинского УФАС России;
Члены Комиссии:
Ветрова Т.А. – начальник отдела контроля естественных монополий, ЖКХ и транспорта Челябинского УФАС России;
Ростовцева Ю.Г. – специалист-эксперт отдела контроля естественных монополий, ЖКХ и транспорта Челябинского УФАС России,
в присутствии:
- - Магнитогорской таможни Уральского таможенного управления Федеральной таможенной службы (доверенность от 11.01.2010 № 09-42/5);
- - отделения капитального строительства и эксплуатации объектов таможенной инфраструктуры Магнитогорской таможни Уральского таможенного управления Федеральной таможенной службы (доверенность от 11.02.2010 № 09-42/34),
рассмотрев дело № 28-03/10 по признакам нарушения МП трест «Теплофикация» (455045, г. Магнитогорск, ул. Б. Ручьева, 5-а) части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции),
Установила:
В Челябинское УФАС России 18 февраля 2010 года поступило заявление Магнитогорской таможни Уральского таможенного управления Федеральной таможенной службы (далее — Магнитогорская таможня) на действия МП трест «Теплофикация», выразившиеся в навязывании невыгодных условий договора теплоснабжения.
Из заявления следует, что руководствуясь частью 1 статьи 55 Федерального закона «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - ФЗ № 94-ФЗ) Магнитогорская таможня 12.01.2010 направила МП трест «Теплофикация» проект договора на поставку тепловой энергии. В договор Магнитогорской таможней были включены обязательные условия об ответственности поставщика, предусмотренные частями 9, 10, 11 статьи 9 ФЗ № 94-ФЗ. От подписания данного договора МП трест «Теплофикация» в устной форме отказалось.
МП трест «Теплофикация» данный проект договора не подписало, направив Магнитогорской таможне свою редакцию договора, исключив пункт, предусматривающий ответственность теплоснабжающей организации за нарушение срока поставки тепловой энергии, а также изменив пункт 42: за ненадлежащее исполнение условий договора стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством.
20.01.2010 Магнитогорская таможня в адрес МП трест «Теплофикация» 20.01.2010 направила письмо № 43-22/366 с просьбой обосновать причины отказа в подписании договора и причины исключения ответственности теплоснабжающей организации.
По мнению заявителя, действия МП трест «Теплофикация», направленные на заключение договора на более выгодных для себя условиях, свидетельствуют о злоупотреблении теплоснабжающей организацией своим доминирующим положением как субъекта естественной монополии.
Кроме того, заявитель акцентировал внимание, что данная ситуация повторяется ежегодно. В 2009 году государственный контракт на поставку тепловой энергии № 858 был заключен 3 июня с протоколом разногласий, протоколом урегулирования разногласий № 1 к протоколу разногласий, с протоколом урегулирования разногласий № 2. Договор в редакции МП трест «Теплофикация» исключает ответственность за нарушение поставки тепловой энергии теплоснабжающей организации.
В связи с тем, что срок действия ранее заключенного договора на поставку тепловой энергии истек 31.12.2009, и у Магнитогорской таможни существовала необходимость в получении тепловой энергии, 08.02.2010 был заключен договор на поставку тепловой энергии с протоколом разногласий. Пункт 42 договора был изложен в редакции теплоснабжающей организации, но была включена ответственность заказчика за ненадлежащее исполнение государственного контракта, не предусмотренная ФЗ № 94-ФЗ, пункт 43 — в редакции заявителя.
На заседании Комиссии представитель заявителя отметил, что согласно ФЗ № 94-ФЗ в государственный контракт включается обязательное условие об ответственности поставщика за неисполнение и ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных государственным контрактом. В письме Минэкономразвития России от 02.05.2007 № 6121-АШ/Д04 «О мерах по предупреждению неблагоприятных последствий от действий недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по государственным и муниципальным контрактам» указывается на необходимость установления в контрактах обязательной ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение или ненадлежащее исполнение ими своих контрактных обязательств - ответственности в виде неустойки (штрафа, пени). Ее следует устанавливать в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пени) ставки рефинансирования Центрального банка РФ. Магнитогорская таможня включила условие об ответственности теплоснабжающей организации в такой редакции, предусмотрев конкретный размер ответственности поставщика. Кроме того, представитель заявителя еще раз обратил внимание на то, что ФЗ № 94-ФЗ предусматривает обязанность включения в контракт условия об ответственности только поставщика за неисполнение и ненадлежащее исполнение обязательств.
В своих письменных пояснениях МП трест «Теплофикация» указало, что не согласно с заявлением Магнитогорской таможни. МП трест «Теплофикация» не отказывало Магнитогорской таможне в заключении договора. Договор был подписан в редакции абонента с протоколом разногласий, согласованным с Магнитогорской таможней. Кроме того, МП трест «Теплофикация» указало, что п. 42 предусматривает ответственность сторон за ненадлежащее исполнение условий договора в соответствии с действующим законодательством. Таким образом, договор содержит условие об ответственности теплоснабжающей организации. Пункт 42 в редакции МП трест «Теплофикация» Магнитогорская таможня согласовала. Пункт 43 договора, предусматривающий ответственность теплоснабжающей организации в случае нарушения срока поставки тепловой энергии в виде неустойки в размере 1/300 ставки рефенансирования основана на ч. 11 статьи 9 ФЗ № 94-ФЗ.
Изучив материалы дела, заслушав доводы и объяснения сторон, Комиссия пришла к выводу о наличии в действиях МП трест «Теплофикация» нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, по следующим основаниям.
1.Согласно статье 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.
Статьей 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее - Закон о естественных монополиях) услуги по передаче тепловой энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.
Согласно части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение МП трест «Теплофикация» на данном товарном рынке признается доминирующим.
В силу своего доминирующего положения на рынке по оказанию услуг по передаче тепловой энергии МП трест «Теплофикация» обязано соблюдать запреты, установленные статьей 10 Закона о защите конкуренции.
2.Порядок заключения государственного (муниципального) контракта на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг) осуществляется в соответствии с ФЗ № 94-ФЗ. Данный закон преследует цели:
- эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования;
- расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции;
- совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов;
- обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.
Государственными заказчиками, муниципальными заказчиками (далее также - заказчики) могут выступать соответственно государственные органы (в том числе органы государственной власти), органы управления государственными внебюджетными фондами, органы местного самоуправления, а также бюджетные учреждения, иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования.
Согласно статье 9 ФЗ № 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.
Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений ФЗ № 94-ФЗ.
В соответствии со статьей 528 ГК РФ проект государственного или муниципального контракта разрабатывается государственным или муниципальным заказчиком и направляется поставщику (исполнителю).
В соответствии с частью 1 статьи 55 ФЗ № 94-ФЗ под размещением заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) понимается способ размещения заказа, при котором заказчик предлагает заключить государственный или муниципальный контракт, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 настоящей статьи, государственный или муниципальный контракт либо иной гражданско-правовой договор только одному поставщику (исполнителю, подрядчику).
Размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется заказчиком в случае оказания услуг водоснабжения, водоотведения, канализации, теплоснабжения, газоснабжения (за исключением услуг по реализации сжиженного газа), подключение (присоединение) к сетям инженерно-технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам).
Руководствуясь частью 1 статьи 55 ФЗ № 94-ФЗ Магнитогорская таможня 12.01.2010 направила МП трест «Теплофикация» проект договора на поставку тепловой энергии.
Пункт 42 проекта договора предусматривает, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору, абонент вправе потребовать от теплоснабжающей организации неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены договора.
В соответствии с частью 10 статьи 9 ФЗ № 94-ФЗ в государственный контракт и муниципальный контракт включается обязательное условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом.
Пункт. 5 письма Минэкономразвития России от 2 мая 2007 года № 6121-АШ/Д04 «О мерах по предупреждению неблагоприятных последствий от действий недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по государственным и муниципальным контрактам» обращает внимание на необходимость установления в контрактах обязательной ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение или ненадлежащее исполнение ими своих контрактных обязательств в виде неустойки в размере не менее 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Банка России.
Согласно пункту 43 проекта договора при несвоевременной оплате за тепловую энергию по какой-нибудь причине теплоснабжающая организация вправе потребовать с абонента оплатить пеню в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ от суммы, подлежащей оплате за каждый день просрочки.
В случае нарушения срока поставки тепловой энергии абонент вправе потребовать от теплоснабжающей организации неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ от стоимости несвоевременно поставленной тепловой энергии.
В соответствии с частью 11 статьи 9 ФЗ № 94-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным или муниципальным контрактом срока исполнения обязательства.
Размер такой неустойки (штрафа, пеней) не может быть менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.
По смыслу главы 23 ГК РФ неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.
В соответствии с частью 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник должен уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.
Предусмотренная ч. 11 статьи 9 ФЗ № 94-ФЗ санкция является законной неустойкой (неустойки, определенной законом), что означает распространение не нее положений ст. 332 ГК РФ:
кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон (п. 1);
размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает (п. 2).
Таким образом, в случае просрочки поставки тепловой энергии абонент имеет право в силу закона требовать от теплоснабжающей организации неустойку даже если это не предусмотрено государственным контрактом.
Вместе с тем, закон закрепляет, что размер неустойки (штрафа, пеней) должен устанавливается государственным или муниципальным контрактом. Таким образом, заказчик может увеличить размер ответственности за просрочку подачи тепловой энергии со стороны теплоснабжающей организации.
Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.
Таким образом, проект договора № 858, направленного Магнитогорской таможней МП трест «Теплофикация», не противоречит требованиям действующего законодательства, основан на нормах ФЗ № 94-ФЗ, а также рекомендациях Минэкономразвития России, никаким образом не ущемляет интересы теплоснабжающей организации.
Кроме того, следует отметить, что в проекте договора № 858 Магнитогорской таможней был установлен минимальный размер неустойки, предусмотренный ФЗ № 94-ФЗ.
Договор теплоснабжения относится к публичным договорам, то есть договорам, заключаемым коммерческой организацией и устанавливающим ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (ст. 426 ГК).
Рассмотрение условий договора и подготовка ответа на предложение заключить договор являются именно обязанностью теплоснабжающей организации.
По результатам рассмотрения теплоснабжающая организация должна либо полностью и безоговорочно принять условия контрагента, т.е. осуществить акцепт предложенных условий договора без протокола разногласий; либо известить об акцепте на иных условиях, т.е. направить стороне, предложившей заключить договор, подписанный экземпляр договора вместе с протоколом разногласий.
Вместе с тем, МП трест «Теплофикация» данный проект договора не подписало, направив Магнитогорской таможне свою редакцию договора, исключив пункт, предусматривающий ответственность теплоснабжающей организации за нарушение срока поставки тепловой энергии, а также изменив пункт 42: за ненадлежащее исполнение условий договора стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством.
Кроме того, Комиссия отмечает, что ФЗ № 94-ФЗ содержит императивную норму, закрепляющую, какие условия контракта не могут быть изменены по соглашению сторон и в одностороннем порядке (п. 5 ст. 9).
При заключении и исполнении государственного или муниципального контракта изменение условий контракта, указанных в частях 11 и 12 статьи 9, части 12 статьи 25, части 5 статьи 27, части 3 статьи 29, части 1 статьи 31, части 7 статьи 31.4, части 3 статьи 31.5, части 12 статьи 35, части 6 статьи 36, части 13 статьи 37, части 3 статьи 38, части 1 статьи 40, части 14 статьи 41, части 22 статьи 41.8, части 11 статьи 41.9, части 15 статьи 41.11, частях 10 и 14 статьи 41.12, части 6 статьи 42, частях 6 и 8 статьи 46, части 8 статьи 47, части 10 статьи 53 и частях 5 и 6 статьи 54 ФЗ № 94-ФЗ, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.6 и 8.1 настоящей статьи.
Таким образом, изменение пункта 43 договора 858 прямо нарушает нормы ФЗ № 94-ФЗ.
20.01.2010 Магнитогорская таможня в адрес МП трест «Теплофикация» 20.01.2010 направила письмо № 43-22/366 с просьбой обосновать причины отказа в подписании договора и причины исключения ответственности теплоснабжающей организации.
08.02.2010 был заключен договор на поставку тепловой энергии с протоколом разногласий, согласно которому пункт 43 договора был согласован в редакции абонента, а пункт 42 в редакции теплоснабжающей организации.
По мнению антимонопольного органа, направление МП трест «Теплофикация» проекта договора в адрес заказчика ущемляет интересы заявителя, поскольку следствием рассматриваемых действий ответчика является затягивание срока заключения государственного контракта на теплоснабжение.
Комиссия принимает во внимание, что аналогичная ситуация, связанная с изменением МП трест «Теплофикация» существенных условий государственного контракта, была также в 2009 году. В связи с долгим урегулировании разногласий между сторонами государственный контракт на поставку тепловой энергии № 858 был заключен 3 июня года.
В соответствии частью 1 статьи 10 Закона «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.
Руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1 – 4 статьи 41, частью 1 статьи 49, статьей 50 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Комиссия
Решила:
1.Признать действия МП трест «Теплофикация», выразившиеся в нерассмотрении проекта договора на поставку тепловой энергии Магнитогорской таможни, в том числе направление на данный проект свою редакцию договора (государственного контракта), нарушающими требования части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»;
2.Выдать МП трест «Теплофикация» предписание о недопущении действий, которые могут привести в дальнейшем к нарушению части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»;
3.Передать материалы настоящего дела должностному лицу Челябинского УФАС России, уполномоченному составлять протоколы об административных правонарушениях.
Председатель Комиссии:
Е.Г. Семенова
Члены Комиссии:
Т.А. Ветрова
Ю.Г. Ростовцева
Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия.
Примечание. За невыполнение в установленный срок законного решения антимонопольного органа частью 2.6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Привлечение к ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации, не освобождает от обязанности исполнить решение антимонопольного органа.
Приложения
2010-07-14 Приложение к Решению от 14 июля 2010 года № Б/Н Предписание