Решение Челябинского УФАС России от 03.02.2010 г № 35-Ж/2010

О рассмотрении жалобы на действия Заказчика при проведении запроса котировок на оказание услуг по продлению права на использование программы «Антивирус Касперского»

г. Челябинск,
пр-т Ленина, 59
Комиссия по контролю в сфере размещения заказов Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - Комиссия) в составе:

Председателя Ливончик В.А. - начальника отдела контроля  государственного  и
Комиссии:                    муниципального   заказов   Челябинского    УФАС
                             России,
Членов       Рожнова А.В.  - старшего специалиста 1 разряда отдела  контроля
Комиссии:                    государственного   и   муниципального   заказов
                             Челябинского УФАС России,
             Ивановой Т.В. - ведущего специалиста-эксперта  отдела  контроля
                             государственного   и   муниципального   заказов
                             Челябинского УФАС России,

рассмотрев жалобу ИП <...> в присутствии:
- <...>, члена котировочной комиссии;
- <...>, члена котировочной комиссии;
- <...>, представителя ГОУ ВПО "ЧелГУ", доверенность N 16 от 03.02.2010;
- <...>, представителя ГОУ ВПО "ЧелГУ", доверенность N 14 от 03.02.2010;
- <...>, члена котировочной комиссии;
- <...>, представителя ИП <...> по доверенности N 1 от 04.02.2010,
Установила:
В Управление Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области поступила жалоба ИП <...> (далее - Заявитель) на действия Заказчика при проведении запроса котировок на оказание услуг по продлению права на использование программы "Антивирус Касперского" (далее - Запрос котировок).
Согласно представленным документам, 21.01.2010 ГОУ ВПО "Челябинский государственный университет" (далее - Заказчик) объявило о проведении Запроса котировок.
Начальная максимальная цена контракта составляла 176000 рублей.
Рассмотрение и оценка котировочных заявок состоялись 28.01.2010, о чем составлен протокол N 3.
Государственный контракт по результатам проведенного запроса котировок не заключен.
По мнению Заявителя, в извещении о проведении запроса котировок (далее - Извещение) отсутствуют сведения о предыдущих ключах и наличии (отсутствии) у заказчика лицензионного договора, что не позволяет рассчитать цену контракта, так как неизвестно текущее количество лицензий и даты их приобретения. По ключу возможно идентифицировать продукт.
Согласно Извещению срок действия ключей должен составлять 2 года с момента активации, в течение этого же периода исполнитель должен оказывать техническую поддержку при использовании программы. Однако требуемое Заказчиком программное обеспечение (далее - ПО) поставляется Лабораторией Касперского с ключом и не требует активации.
Кроме того, пунктом 4.2.5 проекта контракта предусмотрено, что Исполнитель при заключении государственного контракта обязан предоставить Заказчику лицензию, подтверждающую право на продажу ПО и подтверждающую право Заказчика на использование указанных программ. Между тем, подтверждением права Заказчика на использование указанных программ возможно представить только вместе с ПО.
Кроме того, в Извещении указано, что Исполнитель обязан передать Заказчику неисключительное право использования приобретаемого программного продукта с заключением лицензионного договора (в письменной форме). Однако проект лицензионного договора, его условия в Извещении отсутствуют.
Также, в Извещении установлены неправомерные требования к Исполнителю работ. Так, Федеральный закон "О лицензировании" N 128-ФЗ (далее - Закон о лицензировании) не указывает на наличие разрешений (лицензий) при выполнении работ, являющихся предметом контракта.
В названии Запроса котировок указано, что предметом является оказание услуг по продлению права на использование программы "Антивирус Касперского", но согласно проекту контракта исполнитель обязан гарантировать и оказывать техническую поддержку в течение 24 месяцев, что вводит в заблуждение участников размещения заказов, так как услуги по технической поддержке требуют дополнительных затрат и не связаны с услугами по продлению права использования ПО. Согласно лицензионному соглашению Лаборатория Касперского сама предоставляет обновления посредством сети "Интернет".
Представители Заказчика, члены котировочной комиссии с доводами жалобы не согласились, представили письменные возражения (исх. N 36 от 02.02.2010) и пояснили следующее.
Сведения о количестве лицензий и срок, на который приобретается ПО, указаны в Извещении. Сведения о ранее приобретенных ПО никаким образом не влияют на стоимость ПО. Требования Заявителя о предоставлении предыдущего ключа нарушают права Заказчика, так как данная информация является конфиденциальной.
Довод Заявителя о том, что ПО не требуют активации, необоснован, так как активация подтверждает подлинность ПО, производит проверку ключа ПО, чем предотвращается нелицензионное использование ПО. Чтобы получить доступ ко всем функциональным возможностям ПО требуется его активация. Об этом же указано в "Руководстве пользователя программы "Антивирус Касперского".
Под предоставлением лицензии понимается документ либо соглашение, дающее право либо в соответствии с которым лицо разрешает другому лицу использование продукта. То есть необходимо предоставить документ, по которому Исполнитель обладает правом продажи и распространения антивирусных программ. Таким образом, заказчик просит исполнителя предоставить сублицензионный договор, подтверждающий право исполнителя на передачу ПО (статья 1238 ГК) до заключения контракта, чтобы подтвердить соответствующие права исполнителя на распространение ПО.
Требование Заявителя об обязанности Заказчика предоставить лицензионное соглашение необоснованно, поскольку лицензионное соглашение предоставляется Лабораторией Касперского конечному пользователю, и в случае несогласия с условиями лицензионного соглашения пользователь обязан прекратить инсталляцию и активацию ПО.
Требования к Исполнителю установлены в соответствии со статьями 1235 - 1238 ГК РФ.
Предметом Запроса котировок является оказание услуг по продлению права на использование программы "Антивирус Касперского" в полном объеме, который определяется Лабораторией Касперского. Лаборатория Касперского предоставляет возможность конечному пользователю в случае необходимости без дополнительной оплаты получать новые версии ПО, включая антивирусные базы данных по мере их выхода через Интернет, получать техническую поддержку по телефону или электронной почте.
На вопрос Комиссии, представители Заказчика, члены котировочной комиссии пояснили, что лицензионное соглашение является сопроводительным документом к продукту.
Изучив представленные документы, заслушав пояснения сторон, руководствуясь статьей 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), Комиссия пришла к следующим выводам.
1.Довод Заявителя о том, что отсутствие сведений о ключе и лицензионном договоре ранее установленного ПО не позволяет рассчитать цену контракта, не может быть принят во внимание по следующему основанию.
В соответствии с пунктом 4 Извещения "Оказание услуг по продлению права на использование программы "Антивирус Касперского" Заказчику необходимо ПО, а именно:

Наименование ПО	Требования к качеству и иные показатели услуг	Единица измерения	количество
Kaspersky Security for Mail Server Russian Edition. 1000-1499 User 2 year Educational Renewal License	1. Защита почтового сервера от компьютерных вирусов. 2. Способ использования воспроизведение, ограниченное инсталляцией и запуском. 3. Пределы использования - 1 пользователь.	лицензия	1001
Kaspersky BusinessSpace Security Russian Edition. 150-249 User 2 year Educational Renewal License	1. Защита рабочих станций и файлов серверов от компьютерных вирусов. 2. Способ использования воспроизведение, ограниченное инсталляцией и запуском. 3. Пределы использования - 1 пользователь. 4. Возможность использования выданных ключей для сертифицированной ФСТЭК России версии программы.	лицензия	200
Kaspersky Anti-Spam for Linux Russian Edition. 1000-1499 User 2 year Educational Renewal License	1. Защита почтового сервера от спама. 2. Способ использования воспроизведение, ограниченное инсталляцией и запуском. 3. Пределы использования - 1 пользователь.	лицензия	1001

Срок, на который приобретается программное обеспечение - два года.
Таким образом, в Извещении содержится информация о потребности заказчика в части продления лицензии на ПО. Кроме того, Заявителем не представлено доказательств, подтверждающих, что для расчета цены контракта необходима информация о предыдущем ключе и лицензионном соглашении.
Кроме того, Заказчиком закупаются программные продукты, которые передаются поставщиком в комплекте с ключом. Ключ представляет собой оригинальную буквенно-цифровую комбинацию, известную только Заказчику во избежание неправомерного (несанкционированного) доступа и использования программного обеспечения, принадлежащего Заказчику, третьими лицами. Поэтому оригинальное буквенно-цифровое изображение ключа не может быть включено в требование к оказываемым услугам, и тем более не влияет на стоимость заказа. В соответствии с Руководством пользователя Пользователю запрещается копировать, распространять любые материалы без письменного согласия ЗАО "Лаборатория Касперского".
2.Довод Заявителя о том, что программные продукты Касперского не требуют активации, не может быть принят во внимание, так как не подтвержден документально. В обоснование довода Заявителем представлены распечатки с сайта www.kaspersky.ru. Однако сведения с сайта не являются официальными документами.
3.В соответствии со статьей 8 Закона о размещении заказов участником размещения заказа является любое лицо, претендующее на заключение контракта на условиях, изложенных в извещении о проведении запроса котировок (документации об аукционе, конкурсной документации). Целью участия в запросе котировок для любого участника является заключение контракта, т.е. получение статуса исполнителя по соответствующему контракту.
Согласно части 2 статьи 8 Закона о размещении заказов ограничение участия в размещении заказов допускается только на основании федерального закона. Действующим законодательством не запрещено участие в аукционе непосредственно разработчика программы, лиц, заключивших непосредственно с ним либо с иным лицом, имеющим неисключительную лицензию, лицензионный договор, либо лиц, имеющих право на использование программного продукта в соответствии с требованиями законодательства об авторском праве.
3.1.Согласно пункту 12 Извещения Исполнителем может быть Правообладатель, имеющий лицензию на осуществление деятельности по изготовлению программ для ЭВМ, баз данных или лицо, которому предоставлено правообладателем исключительное право (исключительная лицензия) использования программ для ЭВМ, составляющих предмет размещения заказа, в том числе право на предоставление третьим лицам неисключительных прав на использование указанного программного обеспечения по лицензионному (сублицензионному) договору. Исполнитель обязан предоставить Заказчику неисключительное право использования приобретаемого программного продукта с заключением лицензионного договора (в письменной форме).
В соответствии с пунктом 1 статьи 1225 ГК РФ программы для ЭВМ и базы данных являются результатами интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственностью), которым предоставляется правовая охрана.
Автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано. Лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения, считается его автором, если не доказано иное (статья 1257 ГК РФ).
Согласно части 1 статьи 1259 ГК РФ к объектам авторских прав также относятся программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения. В соответствии со статьей 1233 ГК РФ правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе предоставления другому лицу права использования соответствующих результатов интеллектуальной деятельности в установленных договорах пределах (лицензионный договор). При этом заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату.
В силу пункта 1 статьи 1286 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона - автор или иной правообладатель (лицензиар) предоставляет либо обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования этого произведения в установленных договором пределах.
Заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных допускается путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре таких программ или базы данных либо на упаковке этого экземпляра (пункт 3 статьи 1286 ГК РФ).
3.2.Согласно пункту 4.2.5 проекта государственного контракта Исполнитель при заключении государственного контракта обязан предоставить Заказчику лицензию, подтверждающую право на продажу ПО и подтверждающую право Заказчика на использование указанных в приложении N 1 к проекту государственного контракта антивирусных программ, на срок 2 года.
Таким образом, согласно установленным требованиям к исполнителю (пункт 12 Извещения о проведении запроса котировок цен N 3пК/02/10) исполнителем по итогам запроса котировок может быть сам автор, т.к. лицензионный договор заключается с автором, вместе с тем действующее законодательство позволяет осуществлять реализацию продукции, в том числе ПО, лицам, которые не обладают исключительными правами.
Установление требований к исполнителю, а соответственно к участнику размещения заказа, о необходимости предоставления при заключении контракта лицензии, подтверждающей право на продажу ПО и подтверждающей право Заказчика на использование указанных антивирусных программ, а также лицензии на осуществление деятельности по изготовлению программ для ЭВМ, баз данных или документа, подтверждающего предоставление правообладателем исключительного права (исключительная лицензия) использования программ для ЭВМ, составляющих предмет размещения заказа, в том числе право на предоставление третьим лицам неисключительных прав на использование указанного программного обеспечения по лицензионному (сублицензионному) договору, может привести к ограничению числа участников размещения заказа, что запрещено частью 2 статьи 8 Закона о размещении заказов.
4.Согласно пункту 4.2.2 проекта контракта Исполнитель обязан гарантировать и оказывать техническую поддержку при использовании программы в течение 24 месяцев со дня передачи прав на программы ЭВМ и с момента активации цифрового ключа, в соответствии с условиями государственного контракта. В состав поддержки входит: предоставление информации о новых версиях и исправлениях, предоставление дистрибутивов продуктов в случае необходимости, обновление антивирусных баз, консультации по вопросам установки/активации ПО.
При этом отсутствуют сведения о сроке и дате активации, информация о том, каким способом (посредством сети "Интернет", лично), с какой периодичностью (каждый день, раз в месяц) и в какие сроки Исполнитель должен оказывать данные услуги, что нарушает часть 1 статьи 1 Закона о размещении заказов, в Извещении и проекте контракта отсутствует достоверная информация о потребностях заказчика, о способе и периодах оказания услуг по технической поддержке, что может привести к невозможности участнику размещения заказа обеспечить выполнение условий контракта и рассчитать цену контракта.
Кроме того, в Извещении отсутствуют условия об обязанности исполнителя гарантировать и оказывать техническую поддержку при использовании программы, т.е. фактически не определены предмет и условия исполнения контракта.
В нарушение части 8 статьи 47 Закона о размещении заказов это приведет к заключению государственного контракта не на условиях извещения о проведении запроса котировок.
Комиссия, руководствуясь частью 6 статьи 60 Закона о размещении заказов,
Решила:
1.Признать доводы жалобы ИП <...> на действия Заказчика при проведении Запроса котировок в части отсутствия информации о сроках и способе оказания услуг по технической поддержке, установления неправомерных требований к Исполнителю запроса котировок обоснованными.
2.Признать доводы жалобы ИП <...> на действия Заказчика при проведении Запроса котировок в части отсутствия информации о предыдущих ключах и лицензионных договорах необоснованными.
3.Признать в действиях заказчика при проведении Запроса котировок нарушения части 1 статьи 1, части 2 статьи 8, части 8 статьи 47 Закона о размещении заказов.
4.Выдать Заказчику предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.
Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.
Председатель Комиссии
В.А.ЛИВОНЧИК
Члены комиссии
А.В.РОЖНОВ
Т.В.ИВАНОВА
УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ
ПО ЧЕЛЯБИНСКОЙ ОБЛАСТИ