Постановление от 28.01.2005 г № 4-У-7/05
Уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, поэтому действия осужденного по эпизоду приобретения наркотического средства подлежат квалификации по УК РФ в новой редакции, а приговор в части осуждения по этому эпизоду подлежит отмене
Президиум Липецкого областного суда в составе:
председательствующего: Маркова И.И.;
членов президиума: Брик Г.С., Ситников Ю.В., Грачевой Т.Е., Степановой В.В., Фомина Н.В.;
С участием прокурора Липецкой области: Пантюшина И.С.;
рассмотрел материалы по надзорной жалобе адвоката Н. на приговор Чаплыгинского районного суда Липецкой области от 11 августа 2004 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Липецкого областного суда от 21 сентября 2004 года в отношении К., родившегося 11 августа 1983 года в с. Кривополянье Чаплыгинского района Липецкой области, русского, гражданина РФ, со средне-специальным образованием, не судимого, военнообязанного, осужденного по ст. 228 ч. 2 УК РФ к 3 годам лишения свободы, по ст. 228 ч. 3 п. "в" УК РФ - к 5 годам лишения свободы.
На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к отбытию К. назначено наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.
Решена судьба вещественных доказательств.
Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Липецкого областного суда от 21 сентября 2004 года приговор Чаплыгинского районного суда Липецкой области от 11 августа 2004 года в отношении К. оставлен без изменения, а кассационные жалобы адвоката и осужденного - без удовлетворения.
В своей надзорной жалобе адвокат Н. просит переквалифицировать действия К. со ст. 228 ч. 2 УК РФ и ст. 228 ч. 3 п. "в" УК РФ на ст. 228 ч. 1 УК РФ и назначить ему наказание с применением ст. 73 УК РФ.
Заслушав доклад судьи Липецкого областного суда Чорненького В.Т., изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание приговора, кассационного определения, мотивы надзорной жалобы и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, мнение прокурора Липецкой области Пантюшина И.С., президиум
Установил:
К.признан судом виновным в незаконном сбыте наркотического средства в крупном размере при следующих обстоятельствах.
27 марта 2004 года в 18 часов 30 минут на ул. Центральная с. Кривополянье Чаплыгинского района Липецкой области К. незаконно сбыл М. наркотическое средство марихуану в высушенном виде массой 4 грамма, получив за это деньги в сумме 500 рублей.
Он же 3 апреля 2004 года примерно в 17 часов в с. Кривополянье Чаплыгинского района незаконно сбыл М. наркотическое средство - марихуану в высушенном виде массой 58,5 грамма, что является крупным размером, получив за это деньги в сумме 4600 рублей.
Обстоятельства дела исследованы судом всесторонне, полно и объективно. Всем показаниям осужденных, свидетелей, материалам уголовного дела суд дал надлежащую оценку в приговоре. К. вину признал полностью.
Вместе с тем президиум считает, что надзорная жалоба адвоката Н. подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Суд, квалифицируя действия осужденного К. по ст. 228 ч. 2 и ст. 228 ч. 3 п. "в" УК РФ , сослался на показания свидетеля М., сотрудника милиции, и другие материалы уголовного дела, из которых видно, что М. 27 марта 2004 года пришел к К. и попросил его приобрести для него наркотическое средство - марихуану. После этого М. передал К. 500 рублей для приобретения наркотического средства. На полученные деньги К. приобрел у С. два спичечных коробка марихуаны и вечером в этот день передал ее М.
31 марта 2004 года М. и К. вновь договорились о том, что последний приобретет для М. еще два стакана наркотического средства - марихуаны стоимостью 2300 рублей один стакан. При этом М. передал К. 2300 рублей, пообещав оставшиеся 2300 рублей передать ему после получения наркотика. 3 апреля 2004 года К. передал М. два стакана марихуаны, последний передал ему 2300 рублей, после чего К. был задержан сотрудниками милиции. При проведении личного обыска у К. были обнаружены и изъяты деньги в сумме 2300 рублей, а также спичечный коробок с марихуаной для личного потребления.
Суд правильно установил, что К. приобрел марихуану у С., хранил ее, в то же время ошибочно квалифицировал его действия по ч. 2 ст. 228 УК РФ и п. "в" ч. 3 ст 228 УК РФ (ред. Федерального закона от 13.06.1996) как сбыт наркотического средства - марихуаны.
По смыслу Закона под сбытом наркотических средств следует понимать любые способы их возмездной или безвозмездной передачи лицу, которому они не принадлежат. При этом умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств.
Такие обстоятельства по этому делу не установлены.
Как видно из материалов дела, М. привлек К. в качестве посредника для приобретения для своих нужд наркотического средства.
По договоренности с М. К. выполнил объективную сторону деяния, предусматривающего ответственность за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, за деньги М. и по его просьбе купил марихуану и отдал ему. Умыслом К. охватывалось приобретение наркотического средства, а не его сбыт (распространение).
Применительно к положениям ч. 2 ст. 33 УК РФ непосредственное участие К. в незаконном приобретении для нужд М. марихуаны является соисполнительством в приобретении наркотического средства.
Это требование закона не было учтено судом при квалификации действия осужденного. Выводы суда и судебной коллегии не соответствуют фактическим обстоятельствам дела также и по следующим основаниям.
Органами предварительного следствия и судом установлено, что К. не имел наркотического средства, которое он мог бы продать М. при их встречах. Купленная за деньги М. марихуана стала принадлежать М., и это наркотическое средство он (М.) не приобрел в том смысле, который заложен законодателем в это понятие, а взял его как владелец.
Предварительная договоренность об оказании помощи М. в приобретении наркотического средства была у К. не со сбытчиком, а с приобретателем марихуаны, поэтому такая договоренность не может рассматриваться как признак сбыта наркотического средства.
Следовательно, по эпизоду от 3 апреля 2004 года приобретения К. наркотического средства - марихуаны у С. в количестве 58,5 грамма действия К. подлежат квалификации по ч. 1 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере.
Приговор и кассационное определение в части осуждения К. по ч. 2 ст. 228 УК РФ по эпизоду приобретения им наркотического средства 27 марта 2004 года в количестве 4 граммов подлежит отмене по следующим основаниям.
В соответствии с примечанием к ст. 228 УК РФ крупным размером признается количество наркотического средства, превышающее размеры средней разовой дозы потребления в десять и более раз. Размеры средних доз наркотических средств утверждаются Правительством Российской Федерации.
Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 6 мая 2004 года N 231 "Об утверждении размеров средних разовых доз наркотических средств и психотропных веществ" для целей статей 228, 228.1, 229 Уголовного кодекса Российской Федерации размер средней разовой дозы составляет 2 г. Крупным размером является доза, превышающая данный размер в 10 и более раз, то есть более 20 г.
Судом установлено, что К. 27 марта 2004 года приобрел у С. 4 грамма марихуаны.
Таким образом, размер марихуаны, которую К. приобрел 27 марта 2004 года, не является крупным.
В соответствии со ст. 10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, поэтому действия К. по эпизоду приобретения наркотического средства - марихуаны 3 апреля 2004 года подлежат квалификации по ч. 2 ст. 228 УК РФ , а приговор в части осуждения его по эпизоду от 27 марта 2004 года подлежит отмене, а дело в этой части - прекращению за отсутствием в его действиях состава преступления.
Как видно из материалов дела, К. активно способствовал раскрытию преступления, а также активно способствовал изобличению другого преступника, что судом в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ признано смягчающим наказание обстоятельством, отягчающих обстоятельств по делу не имеется.
Согласно ст. 62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. 1 ст. 62 УК РФ, срок наказания не может превышать трех четвертей максимального срока наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации. Оснований для применения ст. 73 УК РФ нет. С учетом характера совершения преступления наказание ему надлежит отбывать в исправительной колонии общего режима г. Липецка.
На основании изложенного и руководствуясь ст. 407 и 408 УПК РФ, президиум
Постановил:
1.Надзорную жалобу адвоката Н. удовлетворить.
2.Приговор Чаплыгинского районного суда Липецкого областного суда от 11 августа 2004 г., кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Липецкого областного суда от 21 сентября 2004 года в отношении К. в части осуждения его по части 2 ст. 228 УК РФ отменить и дело в этой части прекратить за отсутствием в его действиях состава преступления.
3.Этот же приговор и кассационное определение в отношении К. изменить: переквалифицировать его действия с п. "в" ч. 3 ст. 228 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ , по которому назначить наказание в виде лишения свободы на срок 2 (два) года в исправительной колонии общего режима.
4.В остальном судебные постановления оставить без изменения.
Председательствующий
И.И.МАРКОВ